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“理公明法”法律方法与民间法每周学术论坛之第十期
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时间：2016-01-21
首先，张琳琳同学根据自己的理解，概括了这两节的主要内容。认为第一节主要是从一个肯定的角度来论证实证主义的价值所在。指出实证主义对“实际是之法”与“应该是之法”作出区分这个看似“简单”的议题并不是没有意义的，边沁和奥斯汀绝对不是在玩弄语词区别的游戏。如果不区分法律与道德两个概念，就很容易导致两个危险：一是，人们关于“法律应该是什么”的观念可能会消解法律的权威，甚至对法律存在本身提出挑战；二是，法律可能会取代道德作为人类行为的最终评价标准，从而逃避了法律批评。而区分“是”与“应该”就可以避免这一危险。但是，实证主义也承认法律与道德是存在联系的，一方面两者相互影响，另一方面，道德原则可在不同程度上被引入法律体系，进而构成法律规则的一部分。这种对法律与道德的区分得到了诸如梅因、格林、格雷和霍姆斯等人的肯定，在法理学界具有非常重要的意义、接下来第二节就是在反驳批评意见的角度对实证主义进行辩护。首先，针对诸如“这一区分妨碍了人们对法律的真正本质及其社会生活根源的认识”、“它削弱了对专制和独裁的抵抗”等批评，哈特指出，他们忽略了实证主义对法律和道德的区分有一重要的理论前提：一是法律概念的纯粹分析研究，二是法律强制理论。这是三种独立的学说，而正是由于对这三种学说的混淆使得那些批评者提出了那些站不住脚的意见。然后，针对一些批评者认为“法律命令说使得人们的生活被描绘成命令者与服从者、上级与下级、高层与底层间的一种简单的关系，忽视了一些授予权利和权力的法律规则。分析授予权利的复杂的法律结构的必定涉及到道德或他所谓的‘常识’和正义观念”这一意见，哈特指出“授予权利的规则虽然区别于命令，但也不必然就是道德规则或符合道德规则。”从而证明了即使批评者的结论是正确的，但是仍从另一个角度证明了法律与道德应该是分离的。于是，前两节就从这两个不同的层面论证了实证主义的价值所在。
接着，沈宏彬同学对这一总结进行了评价并发表了自己的看法。他认为，张琳琳同学虽然对具体的小的方面理解正确，但是比较散，没有用一条主线把文章的主旨串联起来，全文的主旨就是捍卫法律实证主义。沈宏彬同学讲解了哈特发表这篇论文（实际上是一个演讲）的背景，这是在实证主义遭到广泛批判的情境下为之辩护形成的观点。文中提出的法律规则说、法律与道德等等都是之后哈特写作《法律的概念》的雏形，文章在第一个层面上说明了“应该是什么”与“实际是什么”中间包含了一些实质性的东西，而这些是那些批评者没有击中的，又在第二个层面上用列举了批评意见并加以批驳的方式说明了这些批评意见即使击中了实证主义观点的缺陷之处，也不足以否定它，甚至恰恰更好地证明了实证主义的成立与价值。总之，前两节紧紧围绕“捍卫实证主义”这个中心，给人一条很清晰的主线。沈宏彬同学还谈了自己对写作的一些看法和经验，给在场的同学很大的启发。
然后，李永莉同学、王梅英同学也都发表了自己的看法。经过互相交流，大家都得到了更多的感触和收获，正是这种交流，才能促进同学们的共同提高！这对培养同学们的学术兴趣和提升同学们的学术水平都有很重要的意义！
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